Bei Streik kein Lohn

Bei Streik kein Lohn – Keine Annahmeverzugsvergütung bei Streikteilnahme BAG 17.7.2012 – 1 AZR 563/11

Wird ein Arbeitnehmer rechtmäßig fristlos gekündigt, steht ihm für die Zeit kein Lohn zu, in der er an einem Streik beteiligt war.

Bei Streik kein Lohn
Bei Streik kein Lohn

Der Arbeitnehmer verliert seinen Anspruch auf  Annahmeverzugslohn vom Zugang der Kündigung bis zur Verkündung des die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden Urteils kein Annahmeverzugslohn zu, wenn er sich in diesem Zeitraum an einem Streik beteiligt.

Die nicht tarifgebundene Arbeitgeberin beschäfigte ca. 45 Arbeitnehmer. Im Jahre 2010 forderte die Gewerkschaft IG BAU die Beklagte zur Erstellung eines Haustarifvertrages auf, und leitete die entsprechende Maßnahmen ein. Der Klägerin und auch anderen Mitarbeitern wurde gekündigt, unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und Fristen. Gleichwohl wurde ihr Hausverbot erteilt. In der Zeit des folgenden Streiks nahm die Klägerin an diesen Arbeitskampfmaßnahmen teil. Ihr wurde außerordentlich gekündigt. In den Instanzen streiten die Parteien über einen Anspruch der Klägerin auf Gewährung von sogenanntem Verzugslohn. Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass bei Streik kein Lohn zu zahlen ist.

Die Klägerin hat nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung wegen Annahmeverzugs.
Aufgrund der rechtskräftig festgestellten Unwirksamkeit der gegenüber der Klägerin erklärten Kündigungen steht fest, dass zwischen den Parteien im streitgegenständlichen Zeitraum vom 25. April 2010 bis zum 30. Juni 2010 ein Arbeitsverhältnis bestand
Die Beklagte kam durch den Ausspruch der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 22. April 2010 an sich in Annahmeverzug. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung der Beklagten lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots der Klägerin, §§ 295, 296 Satz 1 BGB (st. Rspr., zuletzt BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 251/11 – Rn. 12, NZA 2012, 971).
Nach dieser Bestimmung kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen)Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt schon daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11 – Rn. 16, NZA 2012, 858).

Danach war die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum nicht leistungswillig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) hat sie sich in der Zeit vom 25. April 2010 bis zum 30. Juni 2010 an dem von der IG BAU geführten Streik beteiligt, indem sie sich ua. mit einer Streikweste als Streikposten vor dem Betrieb der Beklagten aufgestellt hat. Sie hat sich zudem durch die Veröffentlichung von Texten und Redebeiträgen im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Streik betätigt und hierdurch ihre fehlende Arbeitsbereitschaft unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Denn Streik ist definitionsgemäß die kollektive Vorenthaltung der geschuldeten Arbeitsleistung, um durch die daraus resultierenden wirtschaftlich schädlichen Folgen Druck auf die Arbeitgeberseite dahin auszuüben, in eine gewünschte tarifvertragliche Regelung einzuwilligen (BAG 26. Juli 2005 – 1 AZR 133/04 – zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 115, 247). Wer streikt, ist deshalb nicht leistungswillig iSd. § 297 BGB. Folglich gilt hier: Bei Streik kein Lohn.

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